Aşı zorunlu hale getirilmedikçe, işveren, çalışanını aşıya zorlayamaz, aşı olmuyor diye de iş sözleşmesini sonlandıramaz. Ayrıca ne aşı konusunda ne de test konusunda bugüne kadar emsal teşkil edecek bir yargı kararı da bulunmuyor. Ancak önümüzdeki günlerde hem aşı hem de test konusunda çokça davalar açılacak.
Bir süredir hem işverenlerden hem de çalışanlardan malum konu hakkında çokça soru alıyorum; ‘işveren, çalışana, kovid-19 aşısını zorunlu tutabilir mi, aşı yaptırmayan çalışanı işveren, işten çıkartabilir mi?’. Son günlerde, bunlara bir yenisi daha eklendi; o da, ‘işveren, aşı yaptırmayan çalışana PCR testini zorunlu tutabilir mi?’ sorusu. Malum, 6 Eylül’den itibaren konser, sinema, tiyatro gibi kişilerin toplu olarak bulunduğu faaliyetler ile uçak, otobüs, tren veya diğer toplu ulaşım araçlarıyla gerçekleştirecekleri şehirlerarası seyahatler için PCR testi zorunluluğu getirildi. Hal böyle olunca da aşı olmayan çalışanlar, ‘6 Eylül’den itibaren işveren PCR testi ister mi?’ diye merak ediyor.
Aşı ve test konusunun hem sosyal güvenlik boyutu hem de hukuki boyutu var. İşin hukuki boyutunu uzman avukatlara sordum. Kanuni terimlerle kafanızı fazla karıştırmadan, işveren ve çalışanların sorularına açıklık getireyim. Daha iyi anlaşılması için de madde madde anlatayım.
Yasal Zorunluluk Bulunmuyor
- Hıfzısıhha Kanununa göre zorunlu aşı uygulaması tek bir hastalık için geçerli; o da koronavirüs aşısı değil.
- Koronavirüs salgını nedeniyle aşı olma konusunda yasal bir zorunluluk bulunmuyor ki, Sağlık Bakanlığı da aşı olmanın zorunlu olmadığını açıkladı. Aşının zorunlu tutulması konusunda hem yasal bir düzenleme hem de herhangi bir yargı kararı bulunmuyor.
- İş sağlığı ve güvenliği açısından değerlendirildiğinde ise; işyerinde iş sağlığı konusunda tüm önlemlerin alınması, işverenin sorumluluğunda. Ancak kovid-19 aşısı olmanın, iş sağlığı ve güvenliği olarak kabul edilip edilmeyeceği konusunda yasal olarak bir netlik bulunmuyor. Bu noktada da hukukçular, aşının, salgının bulaşıcılığına engel olmadığını, aşılı olanların da hastalandığını ve aşının, hastalığın hafif geçirmesini sağladığını; bu nedenle de iş sağlığı ve güvenliğinin alanına girmeyeceğini söylüyor. Hukukçular ayrıca, işverenin, tüm çalışanlarının aşılanmasını sağlamak gibi bir hukuki sorumluluğu olmadığını da vurguluyor. Yani, iş sağlığı ve güvenliği mevzuatında bir değişiklik yapılmadığı müddetçe; çalışanın aşı olmaması iş sağlığı ve güvenliğinin alanına girmediği gibi bu konuda işverene de sorumluluk binmiyor.
Çalışanı İşten Çıkartabilir Mi?
- Tüm bu değerlendirmelere göre aşı, çalışanın özel yaşamına ilişkin bir konu olduğundan işveren, yasa gereği, çalışanına aşı zorunluluğu getiremez ve aşı olmadı diye de çalışanı işten çıkartamaz.
- Yine de işveren, aşı olmayan çalışanın iş sözleşmesini tek taraflı sonlandırabilir mi? İşveren, aşı olmak istemeyen çalışanı; hem diğer çalışanların hem de müşterilerin sağlığını tehlikeye attığı gerekçesiyle işten çıkartabilir. Bu durumda da işveren, çalışanın başta tazminat olmak üzere yasal tüm haklarını vermek zorundadır. Burada da ortaya şöyle bir sorun çıkıyor, aşı olmadığı gerekçesiyle tazminatlı ya da tazminatsız işten çıkartılan çalışan, işe iade davası açabilir ve bu davayı da kazanır. Daha açık bir anlatımla; aşı olmadığı gerekçesiyle işten çıkartılan bir çalışanın hem tazminat hem işe iade hem de haksız işten çıkarma nedeniyle fazla tazminat talep etme hakkı doğar.
- İşverenin bu durumda aşı olmak istemeyen çalışanları bilgilendirme, ikna etme hatta teşvik edici uygulamalara gitmesi gerekiyor.
Zorunlu PCR Testi İsteyebilir
- Gelelim, işin PCR testi boyutuna. İşveren, diğer çalışanlarını korumak için aşı olmayan çalışanından düzenli olarak PCR testi isteyebilir. Ancak, bu talep, ‘aşı da olmuyorsan, test de yaptırmak istemiyorsan işine son veririm’ şeklinde olmamalı. Keza, iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı, işverenin böyle bir talepte bulunmasına imkan tanımıyor. Bu konuda bir yargı kararı da bulunmuyor. Hukukçular, işverenin, çalışandan böyle bir talepte bulunabileceği belirtiyor.
- Peki, aşı olmayan çalışanlardan düzenli PCR testi talep edilmesi halinde testlerin maliyetini çalışan mı, işveren mi karşılayacak? İş sağlığı ve güvenliği kapsamında işveren, alınacak tedbirlerin maliyetini çalışana yansıtamıyor. Buna göre, işveren, çalışandan, düzenli PCR testi talep ederse bunun maliyetini de karşılamak durumunda.
Özetleyecek olursam; aşı zorunlu hale getirilmedikçe, işveren, çalışanını aşıya zorlayamaz, aşı olmuyor diye de iş sözleşmesini sonlandıramaz. Ayrıca ne aşı konusunda ne de test konusunda bugüne kadar emsal teşkil edecek bir yargı kararı da bulunmuyor. Ancak edindiğim izlenim şu ki, önümüzdeki günlerde hem aşı hem de test konusunda çokça davalar açılacak.
Okuyucuya önemli not: Aşı hakkım çıkar çıkmaz koşa koşa ilk dozumu da ikinci dozumu da yaptırdım. Şimdi de dört gözle üçüncü doz aşıyı bekliyorum; o hakkım çıksın, yine koşa koşa yaptıracağım. Çünkü, bu salgının aşısız atlatılamayacağının bilincinde olanlardanım. Bu notu neden düştüm? Yukarıda yazdıklarımı birileri başka tarafa çekmesin diye.
Noyan Doğan/Hürriyet Gazetesi